El artículo 5 de la Ley 909 de 2004 consagra los empleos públicos de libre nombramiento y remoción como una excepción al mérito, norma que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional además de ser expresa, taxativa y de restrictiva interpretación debe cumplir unos mínimos requisitos, como son la reserva legal y el respeto del principio de razón suficiente. Sin embargo, los criterios utilizados por el Legislador para la definición de los empleos de libre nombramiento y remoción son inexactos e indeterminados, lo que conlleva a una aplicación confusa para el operador jurídico y para la administración; facilitando para esta última que, a través de las autoridades competentes, realice juicios valorativos sobre conceptos fundamentales claramente incidentes en la efectividad del principio del mérito y de su sistema de carrera administrativa.
La ley 909 de 2004 en el numeral 2° del artículo 5° establece que los criterios para clasificar un empleo publico como de libre nombramiento y remoción son:
- a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices
- b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos
- c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
- d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
- e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
- f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
De acuerdo a lo anterior; conceptos como los de confianza, administración de bienes y manejo, dirección, orientación, que son de uso corriente por la Ley 909 de 2004 en su artículo 5º -que es el que contiene la clasificación de los empleos en Colombia- se pueden catalogar como conceptos jurídicos indeterminados, puesto que en la norma no aparecen con exactitud sus límites y admiten respuestas dudosas y ambiguas, puesto que no tienen un alcance determinado.
Como consecuencia, entonces, de la autonomía con las que cuentan las entidades públicas y de la ya diagnosticada oscuridad, vaguedad o ambigüedad del artículo 5° de la ley 909 de 2004, dichas organizaciones públicas podrían encontrar pocos problemas para encuadrar empleos propios de la carrera administrativa en los empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Lo que produce para el empleado público pérdida de la estabilidad laboral (art. 53 C.P), al igual que el debilitamiento de su derecho fundamental al debido proceso, ya que su desvinculación se puede producir por situaciones subjetivas y no por motivos legales o por razones objetivas relacionadas con el buen servicio; además de que no se aplicarían las normas de la carrera relativas al concurso público de méritos, al periodo de prueba y a la calificación de servicios de dicho período para consolidar el derecho a la inclusión en dicho sistema
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